過年期間看了兩部法律題材電影，第一部是《造雨人》，第二部是這部。   兩個故事極相似。從內容而言，都是索賠，前一部是白血癥病人向保險公司索賠，后一部是醫療事故受害人向醫院及責任醫生索賠；從程序上看，也都經過了雙方商議和解、法院主持調解、陪審團審判；從影片視角上看，均從律師這個職業鋪陳，主線是官司，副線則是律師本人。   身為律師，看這兩部電影的感覺當然與他人不同。老實說，我很感慨：   1. 以前我一直以為，就象國外朋友所告訴我的，美國等國家的保險公司很文明很人性化，理賠迅速且拒賠少。反觀中國的保險公司，不僅摳門無比，而且理賠時常常拒賠，令保險成為陷井。我也一直以為，道路交通事故人身損害賠償糾紛案件美國沒有，而在中國則以其數量之巨浪費了無數司法資源。   看完兩部電影，才知道：很顯然，在上世紀八十年代時，美國的許多小律師也是要靠做交通事故案件生存的，而且為此還跑到醫院去直接找傷者，而那時美國的保險公司也是奸詐惡毒之極，竟然對所有索賠案件都先拒絕，導致許多索賠者知難而退。可見，無論是交通事故還是保險事故的理賠，在美國都經歷過一個被動理賠、訴訟理賠的階段，正是經由這個階段，才發展到現在的主動理賠、高效理賠的制度。所以說，權利生而有之，但必定須通過斗爭取得。   猜想下，如果中國發展得夠快夠好，在十年或十幾年之內，大量的交通事故訴訟應該也能退出法庭，直接由保險公司理賠。   2.美國的法治條件比中國的好，關鍵在于制度設計上。    法治條件的第一要義是法律本身（完備、合理與否），從我現有的認識看，美國法律的確發達，大量的案例積累詳盡了審判歷史以來關于各類案件中事實、證據、程序等方面的法律技術，和解交易制度在效率與公平間努力求得平衡，而陪審團制度將司法精英與普通人的認識相結合，實現一定程度上的民主審判。這每一項都是中國審判遠遠不及的。    比如，本部電影中，最重要的證人K C 護士出庭作證后，被告方引用案例，指出其持有的文件副本作為復印件比原件有著修改的優勢，因此不能作為證據使用，而庭前提交的證人名單里沒有該護士，其只能作為驚喜證人，證詞只能對抗對方的直接證據。由此，法官宣布其無效，證詞應從記錄中刪除。   在中國，證人出庭作證應在舉證期限屆滿10日前提出（簡易程序是舉證期限屆滿前），這個規定雖然和最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉中其它內容一樣遭到了許多法官的指責，甚至在許多法院也被或明或暗的不使用，但，在大多數的法院中，它都是適用的，因此，如果在中國，本部電影中最重要的證人根本沒有資格出庭作證。   關于這一情節，還體現了陪審團制度對法官權力的制約。與之不同，在中國，法官在判決上有著決定權，盡管由于他受到法院領導及行政機關領導的影響，但我們不妨把所有的影響人視為一個團體，這些團體對判決的影響不僅是非透明的、非即時、利益化的，而且，是非平民的、少數人的。所以，盡管在美國，陪審團只出現在少數案件中，但它作為終極公平的實現者，不僅給當事人提供了救濟途徑，而且擁有莫大的影響力。好吧，寫到這里，我不禁想到了信訪制度，這無疑是對司法的諷刺與嘲笑......   3.在美國，律師也是不容易的。   律師要取得當事人的信任，接下案件，此一難也。話說茫茫人海，誰知道你人品如何、法律水平高低，通常是親朋好友介紹案件，因此，律師必須廣布人際關系，而且給人的印象要好。但接下案件僅是剛開始，怎樣為當事人爭取最大利益并取得其支持才是最大難關。就象本案中，當對方開出二十一萬和解的數額時，按照職業道德，首先應告知當事人并征求其意見，而不是律師直接拒絕。要知道，正義的實現是有風險的，當事人應該有選擇的機會。如果律師覺得勝算很大就應該向當事人解釋并提示風險，然后由當事人自己決定。   電影中，當事人并沒有過激的行為，還是讓律師上了法庭。嗯，如果在中國，當事人很有可能越過律師，直接與對方達成和解，甚至有可能投訴律師說他是為了更高的分成而冒險拒絕和解。律師并不能因為當事人把事務交給你而包攬所有的決定權，盡管有時把權利還給當事人對律師而言是痛苦的，是讓其前功盡棄的。    律師要取得法官的支持或公正審判，此二難也。兩部電影中有三個法官，其中兩個都是偏袒被告方的。原因是他們都認為這兩個案件應該和解而不應上審判庭。我覺得這點很有意思，在中國，許多法官也樂于調解而不樂于開庭及判決，因為開庭將加大法官們的工作量。不過顯然美國法官的惰性更強些，這是因為在美國，案件分流化了，大多數案件不會進入審判階段，通過各種形式和解掉，這是通稱的Adr非訴訟糾紛解決機制，而在中國，絕大多數案件都必須審判，即使和解也往往是在開庭后，所以法官也常把調解工作放在庭后。 這邊也順便提一下，電影中法官們做調解工作時連哄帶騙，拿了大棒給蘿卜，這點跟中國還是很象的，哈哈哈。 ４.在美國，律師的發揮空間比中國大。 盡管有上述的兩難（當事人、法官），但美國律師的發揮空間還是是很大。 從電影中看，第一是取證比中國容易多了。〈造雨人〉中，不僅法官到原告家中去取證，而且法官還訂下時間讓原被告互相到對方處取證，盡管被告不配合，原告還是可以清楚的了解到被告拒絕理賠時的工作人員的名字、職務，最終原告就是憑此取來了關鍵證人，贏得官司。同樣，〈大審判〉中，原告也很容易就知道了當時產房中所有工作人員的名字，從而在護士處取得了突破。哼，這要是換在中國，即使你跟法官鐵得很，也不可能有這種取證方式。 第二是法庭上的發揮空間大。中國的庭審辯論基本上是事實及法理上的辯論，事實又依賴于證據，老實說證據的取舍或證明效力這根本不是一個用法律規定能判別的問題。所以美國設計的陪審團制度是：法官只負責法律技術這塊，他主持庭審，而陪審團要干的活才是綜合十二個人的智商及情感及邏輯，去判斷基本事實。本電影中，盡管法官判定護士的證詞要刪除，還命令陪審團忘掉證言，但陪審團還是基于常人的認識，作出了支持原告的判決。因此，律師對證據尤其是證人所作的努力可以起到很大的作用，結案陳詞也有重要影響。 嗯，在中國，庭審往往是雙方律師針鋒相對，但最終是法官根據他自己對事實的判決對法律爭點的理解作出判決，所以有時雙方律師看到判決書時會覺得某些部分是“判決突襲”，某些部分完全不說理是“不透明判決”。因此，在中國律師要做的不是與對方爭辯，而是了解法官的想法，說服法官。從這一點來看，律師作的不是法的工作，而是人的工作。這不僅使大量律師把重點放在公關上，更讓法律被自由裁量化，以人代法，各人不同而各法也不同。這種情形如果慣性化并擴大化，那么司法的基礎最終會被掏空，取之而代的，不過是行政機關或名為法院的行政機關而已。